Yanling164
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从方法论看近年我国民诉研究 （说明：本稿根据2008年11月22日在北大作讲演时录音整理而成） 主持人：大家好，今天晚上的讲座现在开始。首先简单介绍一下不闻君老师，今天的讲座主要是从方法论的角度来讲民事诉讼理论。当时邀请老师来讲这个题目的时候也感到特别新奇，因为在民诉学界还没有关于方法论专门的讨论，在其他的学者那边也不是特别的多，所以请不闻君老师来给我们讲讲。大家欢迎。 不闻君：谢谢主持人，也谢谢北京大学的同学今天来参加我的讲座。我第一次踏进北京大学是1995年，在之前从来不敢向往北大的，因为觉得自己能力有限。没想到你们竟然会邀请我这样一个不能进入北大的人到北大来讲课，我是感到万分荣幸的。我想说明一下，今天也没有别的老师来，你们可以把我当作“非老师”，我们可以谈得自由一些。另外要纠正一下，在我们学院，我是号称还能够跟北大“自由”的学术传统保持一致的人之一。这说得有点狂妄。但为什么这么说呢？现在学院副院长这个头衔我已经自免了。别人说是自我勉励，我说是自我免除。所以实际上现在我已经不再参与学院的任何行政工作。因为我认为作为一个学者，你的主要经历还是在于读书、讲课、形成一些思想，而不应把很多精力放在行政管理上面。据我自己看，做这些行政工作如果思路完善、制度严谨的话，由一个秘书就可以轻易地操作，而不是需要我们这样一些受过20多年法学教育训练的人去完成的。希望大家给我鼓励。 为什么我要提起今天讲座的这个问题？来源很多，其中有两个是让我深思的。其一是，自从我到大学从事法学教育工作之后，每年都要指导本科、硕士、博士，甚至博士后的论文。尤其是我在北师大，现在带了硕士、博士和博士后（博士后应该叫合作指导），还有校外的一些学生。像上星期天正好在社科院参加博士后的出站报告，明天我要到政法大学参加他们博士的毕业论文答辩。我总是感觉有一个很大的问题，每个人在开题报告的研究方法里面，都会谈到用了怎样的研究方法。但我感觉他们的研究方法跟他们叙述的路径、所使用的材料、得出的结论往往是不对应的。这是从学生身上发现的，另外一个问题就是在我们老师自己身上。在前年，人民大学主办了一届“中澳百所法学院院长联席会议”。里面有四个主题，涉及到法学教育的一般论、法学教育的课程设计、法学教育的改革和法律市场的服务化。提前了半年时间通知大家有这些主题，而我是被临时委派去的。这个会议上有一个论文集，澳大利亚方面来了二十几个院长，提交了大概17篇论文。17篇论文的题目和叙述内容都是不同的，角度基本上也都不一样。换句话说，我们从方法论的角度来看，即切入的视角都是不一样的。反过来看我们有七十多所法学院院长参加这个会议，提交论文30多篇。这30多篇论文题目相同的有17还是18篇，不仅形式基本上大同小异，内容相同的也占80%以上。在这几年，我参加最高法院举办的一个“全国法院系统学术研讨会”。它有一个面向全国的征文，最后从全国各地法院里筛选出他们认为够得上档次的论文，然后再送到最高法院，让北京的专家学者来参与审评。每年经过我评审的论文在150篇左右。如果是同样的主题，这150篇的题目可能不相同，因为角度可能不一样，但是内容方面的雷同率，如观点、论据、论证方法等基本上80%相同,所以说有其师必有其徒。我们如果都是这样去看问题的话，跟所强调的学术自由、学术独立在精神上是不相吻合的。我们以前在政治上强调五个统一，那我们是不是要服从于统一的模式来从事我们的研究呢？这就是今天要谈的问题的由来。我希望你们也能仔细想想是不是有我说的这种情况存在。造成这种现象的原因也是不得不考虑的。这跟我们在方法论上欠缺应有的研究是有着密切的关系的。 在进入这个问题之前我们先看一下民事诉讼法的理论研究中可能会出现怎样的问题。因为我们的研究往往跟实践是对应的，所以可以选择看一下我们的司法的解释和立法。在立法上面，去年对民事诉讼法做了修改，主要修改的是再审和执行程序。而这些年比较重要的司法解释，一个是关于民事诉讼证据问题的规定，然后是关于调解、小额诉讼或者叫做简易程序的司法解释。从理论上来看，证明责任肯定是一个很重要的问题。然后是再审理论，再审理论涉及到像既判力理论，还有像争点效力理论、执行威慑理论、调审关系理论。这些都是我们可以看到的在立法和司法解释上的研究成果。如果大家深入地研究一下最新的去年修改、今年10月1日开始施行的民事诉讼法新的修改的部分，就会发现里面的理论对立法的指导是非常有限的，有限得让我们的立法感到很混乱。2002年最高法院关于民事诉讼的若干规定出台后，有人宣扬称这是当事人主义模式在中国取得的重大胜利，但这个规定出台到现在仍然能够在司法实践里面照搬不误适用的情况跟比例又有多少呢？厦门大学的齐树洁教授做了一个调查分析，在（规定出台）后的最初的三个月，法院系统的积极性很高，但在6个月之后再调查时，适用率从原来的80%急剧下降到30%以下，就是说结果很难适用。 要解释这种现象，不得不从科学知识，或者说是知识体系上做一个划分。为什么要做这样一个划分？就是在于我们不同的知识体系本身，有不同的研究特点。不能说想到某个东西，就拼命地去追求它。比如说讨论民事诉讼法的既判力，结果可能你拿过来用的可能是刑法里面的宽容相济，这当然会出现问题。在这种情况下面，首先就是要做一个知识体系的基本划分。像我给你们的提纲，我们可以把知识划分为自然科学、人文科学、社会科学。自然科学毫无疑问主要是研究自然现象、自然规律的。跟这个科学相关的知识有地理学、地质学、生态学，甚至像弗洛伊德的心理学，还有医学都可以算。在教育部的网站上显示的，与自然科学相对应的叫人文社会科学，但是人文科学和社会科学还是有不同。很简单，人文科学的典型代表是文学，而社会科学的典型代表是政治学等。如果一个从事文学研究的人让他去执掌国家权力，他会怎么想？他的思维与我们所说的政治学、社会科学是不一样的。我自免之后在家里经常躺着看大片，大片涉及到很多文学与法律的问题。 朱苏力教授也研究文学与法律，他有个得意门生叫沈明，毕业之后到了北师大法学院。我比较欣赏他写的文学与法律方面的文章，特别注意到文学工作者对法律所持的不同的想法。比如说我最近看的《大逃犯》，它是从心理学的角度来描写一个人认为自己杀人之后怎么逃避这个罪责。这个逃犯是想通过赎罪的方式来逃避罪责。他是跟着一个主犯去犯罪。这个主犯认为自己的兄弟和伯伯死在矿上是矿长的责任，所以他想杀矿长。于是他跟另外几个兄弟说：“你们不是缺钱吗，我认识一个有钱人，他家里随便都放有几十万，而且他经常不在家。”所以那三个人跟他一起准备入室盗窃。心灵上想赎罪的这个逃犯开锁，所以他帮他们悄悄打开了房门。而带头主犯是想杀这个矿长的，但他并没有告诉跟他取的这些人。进去之后把那个矿长逮住之后收到钱了，然后（主犯）一刀把那矿长脑袋砍掉了。（想赎罪的逃犯逃了半年之后回到那个城市，偶然之中碰到了死者的儿子和妻子，然后开始了赎罪的历程。我们可以看到，这伙人最初的共同犯意是入室盗窃，杀人并不是他们的共同目的。杀人是主犯的个人行为。为什么这个想赎罪的人总认为自己是杀人犯呢？而且我们的文学工作者就是这个剧本的编剧也认为他就是杀人犯。按照我们自己的观点看，如果做一个辩护，很可能最终按抢劫算。作为一个从犯判个十几年就了不起了。而在剧中，这个逃犯最初被判的是死刑，最后由被害人的妻子证明他的确帮助自己恢复记忆，且有立功表现而改判为无期徒刑。 可见，编剧者从文学角度进行的思考方式跟我们法学的是不一样的。文学往往具有直觉性，而法学更强调抽象性。所以我们有必要做这样一个划分：人文科学跟社会科学明显是不一样的。人文科学主要是研究人类社会的过程的学问，所以在价值方面的东西它追求的很多，像哲学、历史学都属人文科学的范畴。文史哲是人文科学三大支柱。那么，社会科学之所以要分出来，是因为它的显性，它的现实的对应性特别强。从根本上来说，社会科学是一种实践性的科学。我们可以看到研究法制史的老师们可以从文本到文本，但是像我们这些从事社会科学的，像诉讼法，民法，甚至法理学，如果还是文本到文本，那么结果就像现在的法理学给中国法制带来的困境一样。我并不认为目前的法理学为中国法制开辟了一条康庄大道，而是法理学在方法论上存在的问题给整个法学带来了很大的困境。 我们进一步看（各种学科的）的特点，这个特点也是我在网上摘录的。自然科学的研究特点主要有：具体性、精确性、实验性、经验性和长期性。拿精确性这点来说，仅仅航天飞机要飞上太空，中国科学院和国防科工委组织了多少人马？每个系统都有总设计师，还有具体安装的工程师。航天员如果不掌握飞船的整个知识，要想安全的返回地球是很困难的。像美国航天飞机为什么升空后爆炸？比如说气象条件没掌握好，还有空中解体，返回的时候切入的角度稍微偏差一点，造成里面的物件跟大气摩擦，都会造成机毁人亡。所以对于准确性的要求是非常高的。同样的，我们所说的长期性，我们看一下陈寅恪大师，看一下季羡林大师还有北大的金岳霖等等这些大师们，他们所从事的研究，国学也行，逻辑学也行，他们的研究不是说短暂的几年还是十几年，而是毕其一生功力。我们再看看马克思研究政治经济学，出一个《资本论》用了四十多年。而阿道夫希特勒写的《我的奋斗》只用了2年时间。这两者是不能相比较的。自然科学的研究时间比较长，我们一代接一代人要进行努力。可是社会科学这一块，像人文科学，有些人网上写小说可以写一万字或者两万字。我在日本留学时，同一个研究室的日本的学生第二天早上要交硕士论文了，他当天才开始写，第二天早上三万字的硕士论文就交出来了。他可以这么写，但他搜集资料的时间很长。而自然科学它不是这样。 第二，人文科学研究特点：根源性、历史性、思辨性和直觉性。在网上都有解释，我就不详细解释了。我们研究历史时要考古学来做支持，考古学又要地理学来做支持，这些学科所需要的 阅读全文>> |
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本周三天听了六节课，五节数学，一节语文，总的感觉是老师们都很敬业，也很努力地迎接挑战。 教材在变，时代在发展，要求也不断更新，</SPAN>沈老师的语文</SPAN>课堂起初看似平淡，但后期渐入佳境有高潮迭起，思想的流动，人文的教育渗透其中，追问思索探求，就是人们思考的方式，语言文字的魅力是有内涵衬托的，因而格外有分量，沈老师不愧来自桐城故乡，功底不同凡响。 相比之下，数学的语言要求是简洁准确，思路一目了然，罗嗦条理不清是大忌，满堂灌是不尊重别人的一种表现，平等地对待每一个学生，节奏分明，设计合理，引导体会表达，把过程展示出来，让听者很轻松地就知道背后的意图，并且带动大家一起归纳，这是高效的学习，研究学生与教材，是每天要面对的家常事，夸张与表演是要有度的，收放自如，那就不是一个片段所能说明的，但课外的功夫是能被感受到的，做题就同做人，虚假的长不了，朴实的巧妙的方法，加上良好的学习氛围，师生合作，才能成功。 生活在大都市，节奏很快，每天都是紧张的，要回顾与反思，才能行走得不空虚。</SPAN> |
